Страшные и полезные оговорки в контрактах: как согласовать договор с иностранным заказчиком

0
35
views

Александр Голод, Senior IT-юрист в Legal IT Group, и его коллега Катерина Дубас, Data privacy юрист, в статье на AIN.UA рассказали, что нужно знать и на что обращать внимание при составлении контракта с иностранным заказчиком.

Контракты — это квест

Правда, квест скучный, поэтому никто не хочет читать и согласовывать сложные тексты. Избежать этого бремени не получится, но его можно облегчить — нужно лишь найти бутылочное горлышко переговоров.

Первоочередно, читая договор, представляйте наихудший сценарий из каждого положения и подумайте, как минимизировать:

  • риск его наступления
  • возможные последствия (только не забудьте при этом об интересах второй стороны).  

В этой статье есть небольшие страшилки для IT-компаний, предоставляющих услуги зарубежным клиентам — это потенциальный риск, но отнюдь не гарантия неприятностей в конкретно вашем случае. Также мы собрали подсказки по переговорам исполнителя с заказчиками.

Контроль исправлений в ТЗ

Реализация изначально простого проекта на практике из-за регулярного поступления новых пожеланий заказчика может перерасти в постройку огромной Вавилонской башни со всеми связанными сложностями. Чтобы не возводить чудеса архитектуры по цене обычного программного продукта, необходимо четко определять объем запланированных работ или ограничивать число дозволенных правок клиента. Так, иногда лучше бросить одну мечту, чтобы реализовать другую. Поэтому исполнитель заинтересован в определении точки, по достижению которой лучше не продолжать сотрудничество. Конечно для выбора точки выхода из отношений нужно учитывать специфику контракта, о чем подробней написано в нашей другой статье. 

Подсказка: Прописать это положение можно так: 

«В случае, если предполагаемая стоимость услуг и работ в рамках этого Договора превышает [ЧИСЛО] денег, Стороны имеют право инициировать пересмотр существенных условий Договора или разорвать Договор». 

Возможен и другой вариант, когда заказчику позволено лишь уточнять условия согласованного ТЗ, но не вносить кардинальные изменения.

Отталкивайтесь от цели контракта. Главное — избежать “замыкания” и зацикливания друг на друге. Зачем усугублять конфликты и подрывать собственный рабочий процесс?

Интеллектуальная собственность

Типичный пункт договора, встречающийся во всех шаблонах заказчиков — исполнитель передает заказчику все возможные права на всевозможные проявления результатов услуг по договору. Пересматривать его надо с учетом специфики работ над софтом: определить границы использования в коде частей свободного ПО, выписать особые условия лицензирования на собственные наработки, созданные ранее вне договора, но которые присутствуют  в новосозданной программе и тд.

Страшилка: Ряд запросов от заказчиков являются стандартными, и чтобы оптимизировать свои ресурсозатраты, исполнитель может сделать одно шаблонное решение для таких задач. В итоге, после отчуждения первому же заказчику всех прав на ПО, где присутствует код решения, последующее использование наработок становится незаконным.

Подсказка: Конкретизация объекта, на который передаются права — очевидный шаг улучшения этого пункта. Неочевидным фактором манипуляций, связанным с интеллектуальной собственностью, может стать момент перехода прав. Установите, что права на софт заказчик получает с момента оплаты услуг. Это гарантирует высокий интерес заказчика в своевременной оплате всех счетов.

Приемка-передача услуг 

Процесс приемки-передачи услуг и работ очень зависит от конкретной договоренности и сути сотрудничества. Можно ни разу не встретиться вживую с тем, кто платит за работу, но конечный продукт перейдет в собственность заказчика. Но как? Один из вариантов — прописать блок-схему передачи собственности в самом договоре:

“(1) После наступления предусмотренного Договором Этапа Исполнитель на протяжении 5 (пяти) рабочих дней готовит и направляет Заказчику счет-фактуру и загружает Результаты Работ на предусмотренный Сторонами Ресурс. 

(2) Заказчик производит тестирование Результатов Работ на наличие Дефектов и производит оплату в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента загрузки Результатов Работ на Ресурс. 

(3) В случае отсутствия критических Дефектов (понятие критического дефекта лучше четко прописать в договоре — например, вирус, или невозможность запустить приложение, да тысячи их) Заказчик обязан принять и оплатить Результаты Работ. 

(4) При выявлении Дефектов Заказчик может аргументированно отказаться от приемки Результатов Работ и потребовать исправить Дефекты или пропорционально снизить стоимость Результатов Работ. Стороны соглашаются, что внесение требуемых правок тянет за собой принятие Результатов Работ.

(5) В случае, когда Заказчик в течение 10 (десяти) дней после загрузки Результатов Работ в Систему не предоставляет Исполнителю каких-либо претензий касаемо наличия Дефектов, Заказчик лишается права требовать исправления Дефектов и обязуется оплатить счет-фактуру в полном объеме. 

Страшилка: страшитесь контрактов без четкого определения “Дефекта”! Если определения нет, то будет сложно определить границу между некачественной работой и придирками к мелочам. Можно сильно загрустить при сборе дебиторской задолженности с заказчика в конце месяца. Из-за адского круга правок заказчик будет постоянно откладывать оплату, а исполнитель — планы купить еды, заплатить за интернет, сдать на шторы в детский садик.

Подсказка: Акты — не только бесполезная бюрократия, но и залог избежания бесконечных итераций.

Photo by Mari Helin on Unsplash

Подрядчик моего подрядчика — мой подрядчик?

Исполнитель по договору имеет возможность передавать фактическое исполнение третьим лицам. Это происходит обычно тогда, когда компания-разработчик имеет договора с программистами-подрядчиками, с которыми сотрудничает на основании договора об оказании услуг, т.е. без трудовых отношений. Компании-подрядчики обычно в таких случаях включают в договор оговорку приблизительно следующего содержания: 

“Исполнитель имеет право привлекать к исполнению своих обязанностей по настоящему Договору третьих лиц без оповещения Заказчика. Исполнитель несет ответственность за действия таких третьих лиц в полном объеме”.

Гарантии (Warranties)

Работа предполагает определенный уровень качества. Гарантии качества регламентируются законодательством, а в договоре они уточняются либо вовсе устанавливаются новые. Однако, чаще всего договор несет другую функцию: он помогает снизить ответственность за нарушение гарантий посредством дисклеймера (тот самый элемент текста заглавными буквами).

С юридической стороны дисклеймер — это письменный отказ исполнителя от ответственности, возложенной на него законом по умолчанию (разумеется, в том случае, если закон позволяет отказаться от ответственности). Это работает как предохранитель: если сторона прямо не отказалась от этой обязанности, то считается, что она обязалась оказать услуги с учетом всех предусмотренных законом гарантий качества. К примеру, в контракте с американским контрагентом можно встретить несколько дисклеймеров от разных видов ответственности.

“ГАРАНТИЯ ФУНКЦИОНАЛЬНОСТИ. РАЗРАБОТЧИК ГАРАНТИРУЕТ, ЧТО ПРОГРАММНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ БУДЕТ РАБОТАТЬ ВСЕМИ СУЩЕСТВЕННЫМИ СПОСОБАМИ В ОТНОШЕНИИ ЕГО ПРЕДПОЛАГАЕМОГО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ В СООТВЕТСТВИИ С ОТРАСЛЕВЫМИ СТАНДАРТАМИ И СПЕЦИФИКАЦИЯМИ ЗАКАЗЧИКА, КАСАЮЩИМИСЯ ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ, ПРИ УСЛОВИИ, ЧТО ПРОГРАММНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛЬЗУЕТСЯ ВМЕСТЕ С СООТВЕТСТВУЮЩИМ КОМПЬЮТЕРНЫМ ОБОРУДОВАНИЕМ.”

Страшилка: Внимательно отслеживайте патенты в своей отрасли. Будет крайне обидно получить оповещение о нарушении прав интеллектуальной собственности, если разработанное подрядчиком решение можно найти в патентной формуле (она находится внутри нумерованного списка в конце патента) действующего патента. И дал гарантию про отсутствие нарушений прав ИС третьих лиц. И неважно, как это произошло: заказчик дал спецификацию, повторяющую запатентованное конкурентом изобретение (и возложил гарантию отсутствия нарушений прав интеллектуальной собственности на подрядчика) или, наоборот, подрядчик решил не учитывать возможные проблемы заказчика и выдал ему готовое решение. Итоговый результат-то может быть крайне неприятным.

Подсказка: Учитывайте законодательство, которому подчиняется договор. Государство может запрещать снижать свою ответственность в разрезе конкретных гарантий, предусмотренных законом. Стоит завести стандартный пул дисклеймеров для работы с заказчиками с отдельных стран.

Возмещение убытков (Indemnification)

Заказчик желает быть твердо уверенным, что он защищен от любых убытков в случае поступления жалоб от третьих лиц по поводу законности использования им созданного по договору программного продукта. Желание вполне понятное, но, как и всегда, важен выбор формулировок. Пункт о возмещении убытков должен предусматривать возможность менеджмента исполнителем случаев и размера ответственности. Например, самый популярный вариант — когда ограничиваются ответственностью за претензии третьих лиц, возникшие вследствие умышленного нарушения договора или халатности исполнителя. Однако, преимущественно встречаются оговорки аналогичны следующей: “Исполнитель соглашается на возмещение Заказчику любых убытков, издержек и расходов, включая гонорары адвокатов, которые могут возникнуть в результате ненадлежащего выполнения Исполнителем обязательств по этому договору”. Такие случаи ответственности являются очень широкими и не поддаются контролю со стороны исполнителя.

Второй нюанс заключается в том, что считать «убытками». Требование оплатить гонорары адвокатов, привлеченных к решению конфликта – значительный риск для исполнителя. Учтите, кто-либо может предъявить даже необоснованную претензию против заказчика, для ответа на которую нужна помощь юриста.

Страшилка: Заказчик получает повестку в суд, поскольку кто-то считает, что заказчик злостно нарушает его права интеллектуальной собственности. Начинается длительное рассмотрение дела. По итогу победы в суде заказчик остается с длинным чеком на оплату услуг адвокатов. Поводом для иска стало созданное исполнителем ПО. Хотя исполнитель ничего не нарушил и добросовестно выполнил условия договора, заказчик уверен, что именно действия исполнителя привели к убыткам. Теперь в силу пункта о возмещении убытков исполнитель, по мнению заказчика, обязан оплатить гонорары адвокатов.

Подсказка: Убрать полностью данный пункт из договора не удастся, но это и не надо. Путем конкретизации положений договора можно добиться приемлемого результата. Распишите конкретные убытки, которые подлежат возмещению, ограничьте сумму некоторых из них (например, на тех же самых адвокатов). Также установите процедуру, согласно которой производит предъявление требований заказчиком (срок на извещение, право ознакомиться с материалами дела, документальное подтверждение убытков, формулы расчета убытков и тд.).

Страхование профессиональной ответственности

Следующее положение договора напрямую связано с уже рассмотренным пунктом о возмещение убытков. Сам по себе текст договора не предоставляет заказчику уверенности, что реально получится взыскать ущерб с исполнителя. Кроме того, у компании исполнителя попросту может не хватить активов на возмещение всех убытков. В связи с этим, заказчики (особенно из США) просят обеспечить страховой полис ответственности исполнителя. Суммы, которые должна покрывать страховка по договору, зачастую достигают 1 000 000 долларов США. Конечно поддержание действия такого страхового полиса приводит к дополнительным расходам исполнителя при предоставлении услуг. Как же избежать этого?

Подсказка: Обычно требования непосредственно к страховщикам очень размыты и звучат так: “рейтинг страховщика за версией агентства AM Best должен быть не ниже A-VII”. В то же время, покрываемые страховым полисом суммы указывают конкретные, хотя и абсолютно ничем не обоснованные. Заказчику будет трудно ответить, если вы зададите резонные вопросы вроде “почему заказчик считает страхование актуальным в вашем случае”, “почему именно такие суммы”, “есть ли у компании заказчика внутренние политики, регулирующие порядок возмещения убытков, покрываемых страховкой” и так далее. Не найдя убедительных аргументов, он скорее всего согласится на внесение правок в договор. Одним из вариантов формулировки положения, который не обременит исполнителя, но и не предусматривает полное удаление пункта о страховании профессиональной ответственности из текста договора звучит так: “Исполнитель обеспечит страховой полис в соответствии с требованиями законодательства. Эти страховые требования не ограничивают обязательства Исполнителя по возмещению убытков и не уменьшают прямую ответственность Исполнителя”.

Защита персональных данных

“В рамках этого Договора Заказчик считается процессором данных. Заказчик перепоручает Исполнителю некоторые операции по обработке персональных данных как субпроцессору, и несет соответствующую ответственность за действия Исполнителя как субпроцессора. Исполнитель обязан обрабатывать персональные данные в соответствии с инструкциями Заказчика”. 

С мая 2018 года оговорки о защите персональных данных стали важной составляющей договора. Обычно они касаются ролей в сборе и обработке данных. Как Регламент ЕС о защите персональных данных (GDPR) повлиял на оборот данных можно почитать здесь.

Роль в обработке предполагает ответственность и соответствующие обязанности. Сторона, которая определяет цели и методы обработки данных обычно является ответственным лицом в случае нарушения законодательства о защите персональных данных. Ее подрядчик же будет нести ответственность преимущественно в рамках договора, если закон не предусматривает возможность напрямую взыскать убытки с подрядчика. 

Именно уровень ответственности часто является причиной обсуждения при подписании договора (особенно если стороны выступают цепью субподрядчиков). Важно помнить, что договор должен отображать истинные намерения и договоренности сторон. На практике нередки случаи намеренного искажения: хотя фактически заказчик является контролером (в понимании Регламента ЕС о защите персональных данных, именно контроллер определяет цели и методы обработки данных и несет общую ответственность, хотя и процессор не лишен ответственности — как напрямую в силу положения Регламента, так и в порядке договорных правоотношений), он пытается убедить подрядчика скрыть реальную картину. 

Роли в обработке персональных данных в большинстве случаев распределяются не вследствие согласованного решения, а фактического участия и реального расположения сил. Иными словами, в случае проверки контролирующий орган будет устанавливать реальное положение дел исходя из сути обработки, не ограничиваясь исключительно договором. 

Страшилка: В итоге, обман может послужить не спасением, но отягчающим фактором при принятии решения о наказании. Если реальный контроллер мог бы обойтись более мягким наказанием — например, предупреждением, — то намеренная попытка обмана может привести к более суровой санкции из предусмотренных законодательством, вплоть до штрафа, и повлиять в том числе на работу подрядчика. Об этом важно помнить (и напоминать) при заключении договоров, касающихся обработки персональных данных.

Подсказка: лучшим методом переговоров будет уже состоявшаяся политика компании. Она предусматривает наличие необходимых внутренних положений о работе с данными — как теми, что компания собирает собственноручно, так и теми, что передаются ей другими лицами. Кроме того, в случае проверки органом контроля корректные и обновляемые политики обработки персональных данных могут смягчить наказание, поскольку будут четко указывать на роль проверяемой компании в операциях над данными. Кроме чисто финансового (штрафы), это и репутационный инструмент: большие компании любят надежных подрядчиков с безукоризненным послужным списком.

Напоследок чуточку других хитростей как согласовывать контракты

  1. Главная причина охлаждения отношений в переговорах — непонимание мотивов другой стороны. Ускорить процесс утверждения текста договора и смягчить реакцию контрагента на предложенные вами правки поможет сопроводительное письмо с предисловием к таким пунктам. Например, если есть причина проводить оплату в более короткие сроки, чем предложенные заказчиком, расскажите подробнее об этом, объясните необходимость уменьшения сроков сложившимися бизнес-процессами и, скорее всего, вторая сторона согласится на уступки, если для нее это не такой принципиальный вопрос. 
  2. Получив контракт с суровыми, неудобными положениями, не стоит сразу разочаровываться. Выбор следующих действий куда шире, чем между безусловным согласием или отказом. Всегда можно спокойно предложить собственные условия, и пересмотреть договор в сторону вашего удобства. Где-то посередине, скорее всего, и получится сойтись, ведь заказчик также заинтересован в успешном заключении договора.
  3. Лучшая стратегия — быть честными со своими контрагентами. Если вы оба из IT, заказчик, скорее всего, прекрасно понимает рынок и не будет отказываться принимать оговорки, непосредственно связанные с сложившейся общей практикой ведения дел. Это в большей степени касается условий согласования подрядчиков, передаче им конфиденциальной информации и тд.
  4. Не принимайте спорные правки, которые заказчик не мотивировал. Просите объяснить чем руководствовалась вторая сторона, и почему она считает это компромиссным решением. Так вместо того, чтобы долго расписывать почему вы не согласны с правкой, возложите дополнительную работу по переговорам на заказчика. К тому же понимая, что правки надо сопровождать разъяснениями, в последующем заказчик для экономии своего времени будет вносить правки в меньшем объеме.
  5. Не ведитесь на ультиматумы вроде: “Жду завтра ответа по новой редакции договора на 100 страниц”. В преимущественном большинстве случаев в такой ситуации легко попросить дополнительное время, аргументируя это необходимость согласования позиции с юристом. Даже если у вас пока нет юриста.

Не подписывайте кабальные договора, ведь долгосрочное плодотворное партнерство не может существовать без компромисса.

ОСТАВЬТЕ ОТВЕТ

Please enter your comment!
Please enter your name here